Hoje vamos entender um pouco sobre a incidência do ITBI na aquisição de imóveis por fundos de investimento imobiliário, conforme decisão recente da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ - REsp nº 1.899.968/SP (2019/0330228-0), na qual se definiu um critério objetivo para a ocorrência do fato gerador do imposto.
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| Drª Debora de Castro de Rocha |
No recurso especial, as recorrentes alegam violação dos
arts. 35 do CTN, 6º, 7º e 8º da Lei n. 8.668/1993, bem como dissídio
jurisprudencial, defendendo, em resumo, que a transferência do imóvel do
cotista para o patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário não caracteriza
transmissão de propriedade para efeitos do fato gerador do ITBI.
O recurso especial se origina de mandado de segurança
impetrado em litisconsórcio ativo por fundos imobiliários e por sua instituição
administradora em que se pretende a não incidência de ITBI sobre as operações
de aquisição de imóveis para o patrimônio de fundo de investimento imobiliário
com emissão de novas quotas.
Defendem os recorrentes que o fundo de investimento, por não
ter personalidade jurídica, não pode ser proprietário de direitos e obrigações,
conforme expressa previsão do art. 6º da Lei n. 8.668/1993, de que o patrimônio
do fundo será constituído pelos bens e direitos adquiridos pela instituição
administradora em caráter fiduciário, e que, sem registro no cartório de
registro de imóveis de alteração de titularidade plena do imóvel, não há fato
gerador do tributo.
Sustentam, ainda, que a propriedade fiduciária de
titularidade da instituição administradora do fundo tem natureza de direito
real de garantia, não sendo alvo de tributação pelo ITBI em razão da regra
isentiva do art. 35, II, do CTN.
No entanto, o Tribunal decidiu que a transferência onerosa
de propriedade dos imóveis para o patrimônio dos fundos, realizada mediante a
integralização dos imóveis pelos quotistas do fundo, configura o fato gerador
do ITBI, independentemente da averbação da propriedade fiduciária no registro
imobiliário, conforme previsto no artigo 35 do Código Tributário Nacional.
Isso significa que, quando um investidor entrega um imóvel
ao fundo de investimento imobiliário em troca de cotas, há uma mudança de
titularidade do bem, que passa a ser do fundo, e não mais do investidor. Essa
operação é considerada onerosa, pois envolve uma contraprestação, que são as
cotas do fundo.
Por isso, o município onde o imóvel está localizado pode
cobrar o ITBI, que é o imposto sobre a transmissão de bens imóveis. O Tribunal
entendeu que não importa se o fundo tem ou não personalidade jurídica, nem se a
propriedade fiduciária foi ou não registrada no cartório de registro de
imóveis. O que importa é que houve uma transferência de propriedade, que
consiste no fato gerador do ITBI, segundo o artigo 35 do Código Tributário
Nacional, por definição, o imposto incide sobre a transmissão, a qualquer
título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou por
acessão física, como definidos na lei civil.
Serviço:
E-mail: debora@dcradvocacia.com.br
Foto: Cla Ribeiro.
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